工程总承包项目中如何合理突破政府审计的限制性问题?

工程总承包项目中如何合理突破政府审计的限制性问题?

1.结算审核与政府审计的区别

（1）结算审核和政府审计的工作性质不同

工程发包人或受其委托的工程造价机构对竣工结算进行的审查核对在不同的规范中，叫法不同，《建设工程价款结算暂行办法》（财建(2004)369号）、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013)和《建设工程造价咨询规范》（GB /T 51095-2015)分别使用“结算审查”“结算复核”和“结算审核”这三个词语。虽然叫法不同，但基本工作相同,可统称为结算审核。根据《审计法实施条例》第二十条“审计机关对前款规定的建设项目的总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、单项工程结算、项目竣工决算，依法进行审计监督”。也就是说结算审计的概念是审计机关对工程结算进行审计监督。总结来说：结算审核，是指发包人或受其委托具有相应资质的工程造价机构对竣工结算进行的审核，属建设管理活动。结算审计是指审计机关依法对政府投资和以政府投资为主的建设项目的工程结算，进行的审计监督，属行政监督活动。这是两者性质上的差别。

（2）结算审核和政府审计的工作目的不同

根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》，承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核。发包方应当按照竣工结算文件及时支付竣工结算款。可见，结算审核的目的是支付工程价款。

根据《审计法实施条例》，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目结算的真实性、合法性、合规性，进行审计监督。可见，结算审计的目的是督促建设单位、财政部门切实履行好结算管理职责，促进结算管理中找出问题，规范管理。

（3）结算审核和结算审计的依据不同

结算审核是发包人或发包人委托的造价机构对施工单位编制的竣工结算进行审核，这种审核的依据是发承包双方的平等合同关系。也就是说结算审核的重点是依据合同实施过程中形成的资料，包括施工合同、招标投标文件，补充协议、变更签证和现场签证，并在此基础上进行计算，不涉及真实性或者合法性问题。

结算审计是依据《审计法》和《审计法实施条例》,对工程结算的真实性、合法性、合规性进行的审计监督，其基本前提假设是发包人可能存在不按照合同、法律法规、规范管理的情况，可能存在舞弊现象。也就是说，结算审计不仅要查错漏，更重要的是监督建设单位规范管理和揭露舞弊现象，包括合同、招标投标文件、补充协议、变更签证和现场签证等，这些资料本身及其形成过程，均是审计机关的审计监督对象。因为基本假设和依据不同，涉及到相同的问题就会有不同的处理结果，比如某一项签证价格，发包人、施工方均已签字确认，那么结算审核时，便不会有异议。而结算审计时，审计单位对于可能存在舞弊的签证，是审计的重点

（4）结算审核与结算审计实施方法不同

按照结算审核的相关规范，结算审核应采用全面审核法，不得采用重点审核法、抽样审核法或类比审核法等其他方法。造价机构在结算审核过程中，发现工程图纸、工程签证等与事实不符，由发承包双方书面澄清事实，并应据实进行调整。对双方审核过程中需进一步确认或有争议事项，可通过相关各方专业会商会议协商解决，最终的审核结论经几方共同签认。

结算审计则是按照审计的方法，根据风险导向原则，进行分析性复核，内部控制制度测试，评估重要性水平，采取科学抽样的方法对工程结算进行抽查，从不同的途径取得审计证据，编制审计工作底稿等。结算审计与结算审查的方法有本质的不同。

（5）支撑结论的证明材料不同

结算审核是建设单位或造价机构对施工单位报送的工程结算的审核，支撑结算结论的主要材料是结算形成过程中的工程资料，双方签认的材料是结算审核最直接、最有证明力的证据材料。

结算审计是审计机关依据审计法律法规及审计准则，实施相应审计程序，支撑审计结论的审计证据往往不是双方签认的材料。比如某材料暂估价的定价，审计单位如果对经双方确认的定价有怀疑，可能会采取到采购厂家查询、询问相关采购人、延伸审计施工单位等方法，获取相应审计证据，用来确定该定价是否真实合理，是否存在高估冒算。

（6）结算审核与结算审计的时间和结果的运用不同

时间不同：

一般来说，工程竣工结算审核时间根据结算金额的大小，审查时间为20~60天。而结算审计则需按照国家审计准则的要求，进行项目计划编制、计划报批、项目实施、复核、法规审理、审计报告征求等法定程序，强调时间服从质量，一般结算审计时间较长。

结果运用不同：

如前所述，因为结算审核与结算审计目的不同，那么结果的运用也不相同，结算审核结果是作为双方结算的依据。

结算审计结果是督促建设单位、财政部门切实履行职责，对结算审计发现的结算不实等问题，应作出审计决定，责令建设单位整改，对审计发现的违规违法、损失浪费等问题线索，应依法移送有关部门处理。

2. 禁止以政府审计作为结算依据的相关法律规定

2017年6月5日，全国人大法工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》。《复函》提出地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。

最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》中规定：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”

江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2018年6月12日）》

10.当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的如何处理？

当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理。但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许。

山东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（2020.11.16）》

3.政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，如何处理？

政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理；但发包人故意迟延提交审计或妨碍审计条件成就，以及行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或无正当理由超出合同约定的审计期限三个月，仍未作出审计结论、评审意见的，当事人申请对工程造价进行司法鉴定，应当准许。

深圳市中级人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件的裁判指引（2014年8月28日）》

十三、合同已约定工程价款或双方已经委托中介机构审价并确认的价款，与政府行政审计确定的价款不一致的，应以双方确认的价款为结算依据。但在合同明确约定以审计结论作为结算依据，或者合同约定不明确、合同约定无效，或者双方当事人恶意串通损害国家利益的情况下，可以将审计结论作为结算依据。

3.司法实践中法院如何认定“合同约定是否明确”

【案例1—正向案例】 ：（2012）民提字第205号

重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷再审案

《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第4期（总第210期）公报案例

案情简介：涉案合同双方签订的《单项工程项目承包合同》约定：“合同价暂定80000000元（最终结算价按照业主审计为准）；第6条资金管理6.2约定：工程竣工经综合验收合格，结算经审计部门审核确定后，扣除工程保修金，剩余工程尾款的支付，双方另行签订补充协议明确；合同对工程内容、承包结算等内容进行了具体约定。

本案争议的核心在于合同中约定的最终结算价按照业主审计为准如何理解。重庆建工集团认为中铁十九局应当按照重庆市审计局的审计报告退还工程款；而中铁十九局则认为双方基于第三方造价公司报告达成的结算协议有效且基本履行完毕，该协议对双方有约束力，不应按照重庆审计局的审计报告。

最高院认为：

1、重庆建工集团与中铁十九局之间关于案涉工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系。因此，本案诉争工程款的结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论，可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据。

2、分包合同中“最终结算价按照业主审计为准”，应解释为工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式，确定结算工程款的真实合理性，该结果须经业主认可，而不应解释为须在业主接受国家审计机关审计后，依据审计结果进行结算。

3、分包合同的履行角度，业主委托的第三方造价公司的审核报告已经得到了案涉工程业主和本案双方当事人的认可，重庆建工集团与中铁十九局又在审核报告的基础上签订了结算协议并已实际履行。

即使西恒公司的审核报告与双方当事人签订分包合同时约定的业主审计存在差异，但根据原《合同法》第七十七条第一款的规定，双方当事人签订结算协议并实际履行的行为，亦可视为对分包合同约定的原结算方式的变更，该变更对双方当事人具有法律拘束力。

在双方当事人已经通过结算协议确认了工程结算价款并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。

最高院认为：“审计结果作为工程款结算依据，必须明确具体约定，即在合同中约定‘以审计部门的审计结论作为竣工结算价款支付依据。’如审计部门是确定的，还应写明审计部门的全称。结合本案，双方在合同中并没有明确约定，将审计结果作为案涉工程款结算依据，合同中有关审计的约定不明确、不具体。因该项目属国有资金投资的重点建设项目，审计机关对工程建设项目进行审计是一种监督行为。因此，对该约定的解释，应解释为工程最终结算价需通过专业的审计途径或方式确定结算工程的真实合理性，而不应理解为须在业主接受国家审计机关审计后，依据审计结果进行结算。因此，兰州城投公司所持合同约定以审计机关的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据，不予采信。”

案号：（2018）最高法民再185号

深圳市奇信建设集团股份有限公司、绵阳市中心医院建设工程施工合同纠纷再审案

双方签订的《施工总承包合同》专用条款约定：“剩余款项待工程竣工结算经相关部门审核后，扣除工程质保金（合同价款的5%）一次性付清。”

2011年9月份竣工验收后，施工方多次向建设单位发函：2011年11月称：“我公司承接的绵阳市中心医院改扩建三期工程外墙装饰工程已于2011年9月13日通过竣工验收，并于10月初已向中心医院审计科申报了结算价51585465元的《工程结算书》，但至今未得到审计批复。……请贵方向审计部门催促及时审批，以便能够按照合同规定支付结算款。”

2012年7发函称：“我公司承接的绵阳市中心医院改扩建三期工程外墙装饰工程已于2011年9月13日通过竣工验收，并于10月初已向贵院申报了结算价51585465元的《工程结算书》，由贵院委托重庆恒申达工程造价咨询有限公司进行结算审计。但迟未作出结果”

2012年8发函称：“我公司通过公开招投标中标的绵阳市中心医院改扩建三期外墙装饰工程，于2011年9月13日通过竣工验收合格，并于2011年10月初向绵阳市级医院灾后重建工程建设指挥部、绵阳市中心医院申报了结算价为5158.55万元的《工程竣工结算书》。贵院委托重庆恒申达工程造价咨询有限公司对本工程进行结算审计。但迟未作出结果”

2014年1月8日的《关于请求拨付中心医院改扩建三期工程外墙装饰工程款的紧急催款函》载明：“现我司要求贵院按合同金额44377489元支付我司工程款，待绵阳市审计局复审后可多退少补。”

施工单位认为：双方在合同中并未约定将审计结论作为工程结算依据。双方的往来函件也没有达成以审计结论作为双方结算依据的合意。

建设单位认为：《建设工程施工合同》专用条款第4.6.3条约定，剩余款项待工程竣工结算经相关部门审核后，扣除工程质保金一次性付清。该条明确约定了工程竣工结算需要审计。此外，双方的多份往来函件均可以证明双方已就审计结论作为支付工程价款依据达成协议。

4.司法实践中法院如何认定“合同约定不够明确，但承包单位实际配合审计机关的后果”

再审最高院认为：案涉工程已于2011年9月13日通过竣工验收，并交付中心医院使用，中心医院应当支付相应的工程价款。根据《中华人民共和国审计法》的规定，审计机关的审计行为是对政府预算执行情况、决算和其他财政收支情况的审计监督。相关审计部门对发包人资金使用情况的审计与承包人和发包人之间对工程款的结算属不同法律关系，不能当然地以项目支出需要审计为由，否认承包人主张工程价款的合法权益。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据的情况下，才能将是否经过审计作为当事人工程款结算条件。

根据本院再审查明的事实，双方在《建设工程施工合同》中并未约定工程结算以审计局审计结果为准，在其后的往来函件中，奇信公司亦只是催促尽快支付工程款，在2014年1月8日的最后一份函件中，奇信公司虽认可“待审计局复审后可多退少补”，但并未认可以审计局的审计结论作为工程款结算及支付条件。二审判决以结算条件没有成就为由，对奇信公司支付工程价款的诉讼请求不予支持，适用法律错误，本院予以纠正。案涉工程早已竣工验收合格，奇信公司已按照《建设工程施工合同》的约定，全面履行了自己的合同义务，绵阳市中心医院应当支付全部工程价款。

5.如何应对合同中明确政府审计作为结算依据的风险

（1）需要特别注意的是，虽然司法实践中一再规定尽量避免使用该种行为，但民事商行为双方约定不违反法律效力性强制规定的均对双方有约束力，以政府审计作为工程结算的条款是双方当事人对工程结算方式的约定依法有效，但如果合同中没有约定的以政府审计为准的条款，发包人不能依据地方法律法规规范文件要求以政府审计为准。

（2）为避免政府审计无期限拖延损害发包人利益，可以在合同中约定合理的审计期限，并约定逾期结算或回复以送审价为准条款。在合同约定以政府审计为准的前提下，承包人可以尽量增加进度款支付比例，减少工程尾款比例，以减少审计时间长带来的损失。如果合同中没有明确的结算或审计期限，承包商可依据财政部建设部的《建设工程价款结算暂行办法》规定的结算期限作为合理期限，督促发包人完成工程的结算审计。

（3）政府审计按照什么标准和依据进行审计？某些地方对于工程结算的政府审计偏离了合同约定，只减不增的情况时有发生，有的甚至采用两种不同的计价体系。此时，承包人如不服该审计结果，如何进行维权，是通过民事诉讼要求司法鉴定还是进行行政诉讼要求撤销该审计结论，司法实践中存在争议。而且往往在这种情况情形下，因政府审计机关展现出来一定的公信力，其审计结果易被法院采信作为最终的结算依据（而且合同也约定了以政府审计为准），导致对承包人不利的诉讼结果。对此，承包人除了尽量避免以政府审计结论为准的合同条款外，可以尝试增加相应的限制条款，例如：如果政府审计结论不符合双方合同约定或者存在明显错误等损害承包人利益的情形，承包人有权要求发包人重新结算。

（4）对于政府审计长期或未在合同约定内出具审计结论，或者审计结论未依据双方合同约定的结算原则，损害到承包商利益时，工程总承包单位应及时整理相应审计结论错误的证据，启动合同约定的仲裁或诉讼程序，要求通过司法鉴定方式对工程价款进行审价。